摘要
建设工程领域的合同履行周期长、利益关系复杂，导致众多参与主体为了追求交易的便捷而轻视对于日常资料的收集、保存，一旦引发诉讼纠纷，当事人不能有效提供证据材料以证明其所主张的事实或反驳对方当事人主张的事实。因此，人民法院在审理建工案件中经常会适用优势证据规则去认定案件的基本事实。本文以建设工程合同（主要以施工合同、分包合同）纠纷为例，通过对相关判例的了解去分析处理优势证据规则适用的类似案件中应该关注的问题。
一、问题的提出
笔者近期在处理的一起建设工程分包合同纠纷中，在双方对争议的工程量发生分歧时，人民法院基于优势证据规则对案件事实作出认定，案件基本情况简要概述如下： 2007年，A公司以施工总承包的方式承包案涉项目，B公司作为业主指定的分包单位承包了案涉项目的保温工程施工。B公司承包工程后，因施工质量不高与派驻人员不足，A公司遂自行购买材料对其中两栋楼的保温工程进行施工。施工完成后，因案涉项目办理竣工验收的需要，B公司配合对全部楼栋均制作了竣工资料。2021年，B公司以案涉项目全部楼栋的保温工程由其施工提起诉讼，要求A公司支付欠付的工程价款。诉讼过程中，B公司未提供任何对全部楼栋施工所投入的“人、材、机”的证据，主要的证据是在城建档案馆调取的竣工资料显示全部楼栋均由其施工。A公司主张其中有两栋楼并非由B公司施工，但由于案涉项目距今久远、当时现场管理不规范以及公司多次变更，而无法提供有效的书面证据以反驳案涉项目两栋楼由其自行施工。本案一审法院以B公司提供的证据无法证明案涉项目由其施工驳回了其诉讼请求，二审人民法院则基于A公司在人民法院指定的举证期限内无法提供有效的证据证明其自行对其中两栋楼施工，而相比较而言B公司提供的证据证明力优于A公司，故二审法院支持了B公司的主张。 本案属于法律事实与客观事实的偏离，人民法院在最终事实的认定上内心确信B公司提供的证据更有优势，更能证明其主张的事实。民事案件审判过程中，审判人员在对待每个案件的处理过程中不可能完全还原客观事实，这也是司法救济的应有之意。即便如此，在案件的裁判过程中无法还原客观事实但并不等于不去还原事实或不追求还原事实，如何做到对事实的还原则需要借助对证明标准进行讨论。当发生对案件事实产生争议，各方当事人提供的证据均无法完全达到自证其说或反驳对方主张的事实，则此时基于诉讼效率的考虑，应该将证明力更高的证据作为认定案件事实的依据，此为优势证据规则。
二、优势证据规则的规范分析
我国民事诉讼领域，证明标准的相关规定均出现在最高人民法院出台的解释或其他“规范”性文件中，从《民事诉讼证据的若干规定（2002）》，到2015年修订的《民诉解释》，再到《民事诉讼证据的若干规定（2020）》。 《证据规定（2002）》第七十三条第一款规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”有学者认为，该规定从文义解释的角度并未体现关于“高度盖然性”（也即“高度可能性”）的任何规定，仅仅是对证据及证明力认定的规定；也有学者认为该规定是我国民事诉讼中在证明标准体系中最早以“规范”的形式对于“优势证据规则”的明确；但最高人民法院的相关解释为是对“高度盖然性”的规定。笔者认为，《证据规定（2002）》系由最高人民法院制定，按最高人民法院的相关解释具有一定的权威性也无可厚非，但不可回避的是，若依照该解释，则该条款的规定必然是存在文义表达的错误。所以，在2015年《民诉解释》第一百零八条，最高人民法院明确提出“高度可能性”予以弥补《证据规定（2002）》的不明确表达。 虽然在《证据规定（2020）》删除了《证据规定（2002）》第七十三条第一款关于证明力大小判断的规定，但在《证据规定（2020）》第八十五条与2022年《民诉解释》第一百零五条中仍然规定了审判人员对“证据有无证明力”和“证明力大小”的判断。因此，优势证据规则仍然具有“规范”的依据，即“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”
三、优势证据规则的实务探析
笔者在中国裁判文书网以“优势证据”“建设工程施工合同纠纷”“建设工程分包合同纠纷”为关键词检索出成都市中级人民法院、四川省高级人民法院与最高人民法院适用优势证据规则的判例大量存在，共检索出45份判例，因篇幅的限制，本文仅列举其中的八起判例以供读者了解司法实务中优势规则的适用情况。 案例一：四川冈达信息科技有限公司与上海恒巍计算机科技有限公司建设工程施工合同纠纷 （2019）川01民终1880号 虽然冈达公司提供了恒巍公司盖章的《合同书》，但因其无法证明恒巍公司提交的微信聊天记录所涉利润分配事项与案涉工程无关，故冈达公司主张双方之间存在转包合同关系的这一待证事实存在的可能性并不明显大于恒巍公司提出的合伙关系，即冈达公司依据的《合同书》的证明力并不比恒巍公司提交的微信聊天记录内容更具有说服力，无法达到优势证据标准。 案例二：山东宏昌路桥集团有限公司与柏林、北川羌族自治县禹羌投资有限责任公司建设工程合同纠纷 （2016）川民终221号 柏林主张爆破防护支挡工程量为712293元，虽然宏昌公司对此不予认可，但未提交证据证明柏林退场后由案外人完成了《北川羌族自治县审计局审计报告》中确认的爆破防护支挡工程。而柏林提交的《关于进一步加强释放爆破防护措施的紧急通知》《安全监察记录》《防护架搭设价目表》、工程量统计表及《北川羌族自治县审计局审计报告》，形成了优势证据，能够证明柏林完成了爆破防护支挡工程，故原判认定柏林完成了该项工程并无不当。 案例三：唐明阳与四川丹阳建筑工程有限公司建设工程合同纠纷 （2017）川民再692号 本案中，丹阳公司与唐明阳签订有两份《钢结构工程承包合同》，虽然案涉两份承包合同因违反《中华人民共和国合同法》禁止违法分包的规定而无效，但双方对曾签订此两份承包合同并无异议，同时，唐明阳主张是其委托梁学贵完成相关工程，但梁学贵是与丹阳公司而非与唐明阳签订工程安装合同、施工安全责任书、承诺书、文明管理规定等工程相关文书，并与丹阳公司进行工程结算。与此同时，唐明阳提交的证据却并不足以否认丹阳公司的上述证据，故本院对唐明阳再审提交的证据不予采信。依据证据优势原则，可以确认丹阳公司实际负责完成了案涉工程。 案例四：四川长锟劳务有限公司与西昌市鸿博置业有限公司建设工程施工合同纠纷 （2018）川民终1045号 长锟公司主张《制作安装合同》《工程结算单》为双方真实意思表示，已经实际履行的依据不足，本院不予支持。鸿博公司对自己的主张，不仅有证人证言，还有书证和其他客观形成的证据相互印证，形成完整的证据锁链和证据优势，能够证明双方实际履行的是《安装合同》而非《制作安装合同》。 案例五：彭维彪与四川恒佛建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷 （2017）最高法民申4118号 至于原审认定恒佛公司已经支付的工程款项是否正确，恒佛公司主张支付了工程款项6190233元，彭维彪仅认可收到5218096元，恒佛公司提供了相关的付款凭证证实已支付工程款项6190233元，彭维彪虽认为部分付款凭证存在瑕疵，但并未提交证据足以否定该事实，从民事证据优势而言，恒佛公司已经对其主张的事实提供了证据加以证实，原审对于举证责任的分配并无不当，认定恒佛公司已经支付的工程款为6190233元符合民事诉讼证据规则。 案例六：平江县自来水公司与郭超光建设工程施工合同纠纷 （2019）最高法民申3557号 虽然郭超光提交的与新增工程量有关的《工程量签证表》上均载有监理工程师的签字，根据《施工合同》的相关约定，监理工程师有权在合同约定的范围内代表发包人平江县自来水公司对案涉工程的工程量进行计量确认，但是，上述签证表上监理工程师的签字时间为2016年12月26日，明显晚于湘华公司与平江县自来水公司签署《完工结算汇总表》的时间，在发包人平江县自来水公司不予认可且郭超光未能就监理工程师签字时间晚于工程结算时间作出实质性合理解释以及未能提交其它证据证明上述《工程量签证表》所涉工程量真实性的情形下，湘华公司、平江县自来水公司、总监理工程师均签字盖章的《完工结算汇总表》具有明显优势的证明力和说服力，原判决对郭超光主张的新增工程量4001547.28元不予认定并非缺乏证据证明，无明显不当。 案例七：魏延杰与马强国建设工程施工合同纠纷 （2020）最高法民申2157号 魏延杰拟以王运法等支取工程款的白条、薛凤林、王运法、魏庆峰的证人证言等，证明外墙保温工程系其组织王运法等进行施工。但祥顺和公司提交了祥顺和公司与德森公司签订的产品供销合同、德森公司供货单、祥顺和公司与第三方签订的外墙保温施工协议、第三方支取外墙保温工程款等证据，且产品供销合同中记载的买方为祥顺和公司，王运法仅为公司的授权代表，德森公司就产品尾款争议亦向祥顺和公司提起另案诉讼。二审判决从证据优势角度认定祥顺和公司的证据可以形成证据链条证明2#及5#楼外墙保温工程系祥顺和公司完成，应将该部分工程款从案涉工程总造价中予以扣除，并无不当。 案例八：刘强国与威海博奥房地产开发有限公司等建设工程施工合同纠纷 （2020）最高法民申6926号 针对双方存在的争议工程，刘强国主张系其施工，博奥公司主张其另行发包他人施工。经比对双方举示的证据，刘强国提供的工程量审核表、工程总价咨询结算表、付款凭证和发票、工人工资表及项目维修电子邮件等证据无法区分具体项目名称和付款事由，无法证明与争议工程有关联性；而博奥公司提供的分包合同、结算依据和付款凭证及相应发票或者转账记录等形成了较为完整的证据链条，一、二审判决采信优势证据认定博奥公司单独分包具有高度可能性，故上述争议工程的工程造价不应计入应付工程款，且二审已释明，刘强国如坚持认为其系争议分包工程的分包人可待证据充分后另行主张，并无不当。 通过以上八个裁判案例可以看出，建工案件中优势证据规则适用于施工合同是否履行、工程款是否支付、是否办理结算、工程内容是否由一方当事人施工等，但在实务中的建工案件中远比笔者所列举的案件事实的认定更为复杂。笔者认为，虽然优势规则在实务中大量适用，但对于该规则的正确适用应该予以充分把握，值得关注的是在怎样的情况下适用该规则和该规则适用实现的结果是怎样以及怎样实现该规则的适用。 四、优势证据规则适用应注意的问题
优势证据规则所谓的“优势”是建立在证据的证明力相互的比较之下，但在适用该规则不应该局限于证据及证明力本身，其适用的前提应该是当事人举证责任的完成，结果应该是能够达到对待证事实的高度盖然性，实现的方式需要依靠审判人员的依法自由裁量。 （一）前提：当事人举证责任完成
民事诉讼确立了“谁主张、谁举证”的一般举证规则，当事人对自己主张的事实负有举证责任。优势证据规则也主要是用于确定当事人所主张事实的成立，但这并不代表对当事人举证责任的降低，只有在当事人完成充分的举证责任之后才能考虑优势证据规则的适用。因此，优势证据规则的适用前提应该是当事人已经完成充分的举证责任之后，而当事人之间对待证事实仍存在争议。优势证据规则的适用与当事人举证责任的完成必须具备前后的逻辑顺序。如果不注重当事人举证责任的完成，而直接依据证据及证据证明力的判断存在降低当事人举证责任而反倒认定出对其有利的事实。例如前述第一部分举示的案例而言，B公司为了主张其完成了争议两栋楼栋的施工应该提供其投入的“人、材、机”等基础证据而并不应该仅仅只是以竣工资料来代替其应该承担的最基本的举证责任，而人民法院仅通过证据证明力比较就得出B公司完成了施工反倒使B公司在未完成举证责任的情况下获利。如果这种认定方式能够成立的话，那么实际上是否也是一种变相的举证责任倒置或降低而与一般举证规则相冲突（法律明确规定的其他举证规则例外，也不在本文讨论范围）。所以，笔者认为，优势证据规则的适用的前提应该以当事人举证责任完成，这也能够避免优势证据规则的滥用。 （二）结果：实现高度盖然性
在理论的探讨中，有学者认为我国建立了“排除合理怀疑”“高度盖然性”“优势证据规则”体系性的证明标准，当然也有学者不认同前述这种分类体系，但共同点都是将高度盖然性与优势证据规则作为不同位阶的证明标准；有其他学者认为，我国应回归大陆法系的“内心确信”证明标准，高度盖然性与优势证据规则无非是实现内心确信的不同路径而已。笔者认为，为更好地贴切司法实务，证明标准的讨论应该建立在规范层面。在目前我国法律规范并未将内心确信明确为规范层面的证明标准的情况下，应该肯定排除合理怀疑与高度盖然性的两阶层证明标准体系，但优势证据规则应该是高度盖然性的内涵，而不应属于与高度盖然性不同位阶的证明标准。从优势证据规则的定义而言，优势证据的判断是对证据本身出发的认定，但这种证据并不是简单的证据证明力大小的比较即可，而应该是服务于高度盖然性这一标准，即能够达到待证事实的高度可能性。不然，优势证据规则就失去了其内涵而缺乏价值。正如理论界对高度盖然性定义为，借鉴百分比衡量时，至少应该达到85%，那么优势证据规则应该介于大于等于50%但低于85%这样的区间值内。这也正如最高人民法院的相关解释对《证据规定（2002）》第七十三条第一款所作的解释，通过证据证明力之间的判断达到法律真实在内心确信的程度上必须至少达到足以令人信服的高度盖然率。因此，笔者认为，优势证据规则的适用最终的结果是指向待证事实的高度盖然性。 （三）方式：审判人员依法自由裁量
优势证据规则无论是对其适用前提的把握还是对其适用结果的追求，都需要通过审判人员的自由裁量来实现。所谓的自由裁量并不是毫无边界的裁量，《证据规定（2020）》第八十五条与2022年《民诉解释》第一百零五条都明确规定，“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验”。因此，审判人员的自由裁量应该受法定程序、客观证据、法律规定、职业道德、逻辑推理和生活经验的约束。 结语 建工案件的复杂性导致其客观事实无法做到有效还原，但在还原事实的追求上，证明标准的有效把握对于各方当事人的利益尤为重要。实践中，较多的建工案件通过优势证据规则的适用来对事实进行认定，但这种规则的适用应该把握相应的逻辑前提与结果，这样才能符合法律事实与更好接近客观事实。本文通过浅显的分析来抛出优势证据规则的适用问题，以期望读者在以后的办案中能够关注到该问题并引发一定的思考。
